13872522822
王先兵律师，宜昌房产律师，现执业于湖北君任律师事务所，以扎实的专业知识为基础，以严格的服务制度为保障，以良好的社会关系为通道，以娴熟的职业技能为手段，竭诚为境内外客户提供优质、高效的法律服务。秉承 “受人之托，忠人之事”的原则，赢得了广大委托人的信任，始终把当事人合法利益最大化作为目标。
以一次包死的总价委托，且价格不因环境的变化和工程量增减而变化的工程承发包合同，我们称这为固定总价合同。在这类合同中承包商承担了全部的工作量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。在现代工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为工程中双方结算方式较为简单，比较省事。合同的执行中，承包商的索赔机会较少。但这种合同承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。因此，承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。
首先，签订固定总价合同必须考虑：工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核;工程设计较细，图纸完整、详细、清楚;工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理;工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便;工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划;合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚。
其次，签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式：招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担，承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价，它们之和即为整个工程的价格;招标文件中没有给出工程量清单，承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容;合同价款总额由每一个分项工程的包干价款构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。
第三，由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同，采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。承包商的工程范围扩大，通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计，在投标时承包商无法计算工程量，工程量清单的编制应考虑到这些的情况。通常合同采用阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款，则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量，如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项，这样可以及早付款。
第四，固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算。通常只有设计变更，或符合合同规定的调价条件，才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。对于固定总价合同，承包商要承担两个方面的风险：一是价格风险。包括：报价计算错误;漏报项目。二是工作量风险：包括：工作量计算的错误。对固定总价合同，业主有时也给工作量清单，有时仅给图纸、规范让承包商算标。承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误，由承包商负责;由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标;算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。
案;例
某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：项目在21个月内完成;采用固定总价合同;无调价条款。承包商投标报价364000美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：经审核发现投标书中有计算错误，共多算了77300美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270美元;同意24个月工期;坚持采用固定价格。
承包商答复为：如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元，既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误77300美元不应从总价中减去，则合同总价应为439000美元。
在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算，业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元。而承包商坚持总结算价款为509863美元。最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。
对本案的几点分析：
承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认，不然会引起合同执行过程中的争执。
对单位合同，业主是可以对报价单中数字计算的错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商认可修正后的价格。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。
当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。
建设工程是否允许垫资
一、什么是垫资
垫资，是指按照工程项目的资金情况，工程项目对外付款大于项目已收款或者应收款合计所形成的代垫支出的资金。或者是生产经营当中所需的款项。
二、建设工程是否允许垫资
垫资承包施工，是长期以来在中国建设工程施工领域存在的一种承包方式，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，工程建设中是允许垫资的。当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
三、工程垫资的风险
1、为垫资而融资的风险
承包商用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚息;而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整，如大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息还会加大，从而构成较大的风险。
2、赊欠材料、设备款的风险
在垫资施工的情况下，承包商为了能够加快工期进度、或者在至少不延误工期的同时，尽量减少资金投入，常常会通过赊欠材料、设备款的做法来节省前期开支。如此，不但有时会难以保证所购置的材料、设备的质量，而且购买价格亦会与支付现金时有所不同，甚至有时还会出现被追讨材料、设备购置费的诉讼风险。
3、发包人故意拖欠工程价款而带来的风险
有时建设单位本身有足够的支付能力，甚至在垫资施工的建设工程已经产生效益的情况下，也拒不支付工程款项。承包商碍于已垫付巨额款项，欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨，从而陷入骑虎难下、投鼠忌器的尴尬境地。特别是，如果建设工程建成之后施工人仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。为了解决债务的困扰，施工单位有时不得不违心满足建设单位的若干不合理的要求。
4、因建设单位经营不善所带来的风险
即便是经营状况好的建设单位，一般也是先考虑再次进行项目开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽量回避、拖延的态度;如果一旦经营、销售不顺，更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项，从而给承包商带来巨大风险。
5、因劳务费纠纷所带来的风险
一般地说，承包商拖欠劳务费的现象比较多见，短期的拖欠也能够被劳务人员理解与接受。但如果承包商因种种原因长期无力支付劳务费用，那么面临停工、追讨、涉诉的风险也是很现实的。
6、市场变化所带来的风险
在垫资施工的情况下，承包商赊欠材料、设备购置费、拖欠人工费的做法已属常见现象。但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化，如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨，就会为承包商带来很大的额外负担。
7、建设单位转让建设工程项目所带来的风险
如果在承包商垫资施工到一定程度甚至完工，建设单位将建设项目或者竣工后的建设工程转让与他人后，仍拒不支付工程款，而承包商也未能够提前做好预防或财产保全等工作，则承包商的利益也会面临付诸东流的危险。
8、承包人因垫资过多而无力继续施工所带来的违约风险
如果承包商由于签约前考虑不周或评审不足，轻视了特定工程中垫资施工的难度，也许在施工过程中会出现因垫资过多而无力继续施工的窘境。此时，承包商就面临既要筹集资金用于工程建设，又要面对因自身违约需对发包人承担违约赔偿的风险。
9、因垫资施工造成资金困难而采取违规行为所带来的风险
承包商有时因施工过程中垫资过多，面临的来自材料商、设备商、施工工人、贷款银行的压力越来越大，又不敢擅自停工，于是有的承包商可能会采取偷工减料、降低施工标准，或干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。殊不知，如此做法更有可能将自己置入更大的风险境地。譬如，可能会因偷工减料而出现工程质量纠纷;可能会被主张与转承包人承担连带赔偿等。
10、因垫资而引起的其他问题所带来的风险
如在垫资资金后，承包商或建设单位因其他原因出现歇业、停产、破产或被撤销等情形，而已付资金短时间内又难以收回，因此造成损失;因某一工程垫资太多，致使不能同时展开其他工程，从而因丧失商业机会而受到损失;因垫资引起的某一风险情形而涉诉，但诉讼期间过长甚至出乎意料地拖延，致使相关损失不断扩大，或因此而影响施工而致停工，由此带来巨大的损失等。
我国法律没有禁止工程垫资的行为，是被允许的。但垫资存在一定的风险，所以垫资的时候一定要签订协议，以免出现纠纷时没有证据表明双方的权利与义务。如果读者需要法律方面的帮助，欢迎到进行法律咨询。
